Lula solto, mas inelegível, um desfecho sob medida nas mãos do STF

Nem havia acabado o julgamento de Luiz Inácio Lula da Silva em Porto Alegre e já circulava um meme que pode se revelar uma síntese premonitória na novela bufa da política brasileira. Sobre um fundo de fogos artifícios, escreveram: "Na Austrália, Gilmar Mendes já soltou Lula".
Num exercício básico de futurologia, conclui-se que é exatamente isso que pode acontecer, com Gilmar Mendes como figura decisiva e símbolo de um Supremo Tribunal Federal que navega, como nunca, ao sabor dos ventos políticos.

É nas mãos dessa corte que estão, no final das contas, os vereditos mais importantes de 2018: se Lula pode permanecer em liberdade, mesmo condenado em segunda instância, e se ele pode concorrer à Presidência - ao Supremo se pode recorrer, em último apelo, para mudar decisões do TSE. Ainda não há um meme que resuma o cenário inteiro, mas não é pouco plausível imaginar o petista tanto solto quanto inelegível. Seria um final ok para a elite política que conseguiu resistir à Operação Lava Jato, leia-se: a coalizão de centro-direita que aplicou o impeachment. Sem entrar no vespeiro da sentença contra Lula, salvando-o das grades, outros alcançados pela operação ou acusados em outras investigações ficariam eles mesmos mais longe da prisão. Se sair tudo como no script imaginário, eles teriam isso sem o inconveniente de ter a memória dos anos dourados de Lula como concorrente nas urnas em outubro, porque o ex-presidente poderia continuar sendo enquadrado na Lei da Ficha Limpa.

Os caminhos para esse desfecho, especialmente no caso da prisão, já são discutidos abertamente nos jornais e passam pela rediscussão, no Supremo, da regra de cumprimento de pena após encerrado todo o trâmite em segunda instância - exatamente a situação de Lula daqui a alguns meses ou semanas.

O grifo me parece estar na palavra rediscussão, e em tempo tão breve. Não faz nem dois anos que a maioria do colegiado do STF decidiu, por 6 a 5, que um réu condenado por ao menos um tribunal superior deveria ir para a cadeia enquanto esgotava os outros recursos legais ainda disponíveis. Prevaleceu a visão de que a regra, se não livre de senões, mitigava algumas brechas do sistema: os recursos após a segunda instância acabavam sendo usados muito mais pelos réus com acesso a dinheiro e bons advogados e que isso, aliado à morosidade do Judiciário, acabava por produzir impunidade via prescrição.

O debate é complexo, para muitos a regra atual é uma inaceitável flexibilização do direito à presunção de inocência. Sem falar que a prisão ou o temor dela nesse ponto do processo passou a ser um motor importante, e também não livre de controvérsia, da Operação Lava Jato, que, mesmo com todos os problemas, provocava pela primeira vez em anos a sensação de que se estava mais perto de conseguir punir crimes de corrupção e crimes do colarinho branco. O principal, no entanto, é que é bem difícil considerar só os aspectos estritamente jurídicos neste caso. Vêm à mente questões estruturais do Supremo e suas oscilações escancaradas e que foram centrais na crise política: como e quando resolveu-se parar Eduardo Cunha foi central para o impeachment, deixar no ar a posse de Lula como ministro, criar o efeito Aécio nas prisões de parlamentares (com o precedente de Cunha tanto "excepcional"como recente) e até mesmo ameaçar, de vez em quando, colocar para votar uma emenda sobre parlamentarismo. A lista é longa e o poder do Supremo é enorme.

Tudo isso leva a uma pergunta: não é de se questionar uma mudança de posição colegiada sobre um tema tão profundo em tão pouco tempo? O professor de direito da FGV-Rio Michael Mohallen responde: "Embora essa discussão pudesse acontecer antes de Lula, agora ela tem nome e sobrenome. O Supremo não pode ficar revendo suas próprias teses por duas razões: 1, a confusão que isso pode causar no sistema; e 2, o próprio STF passa a não respeitar seus precedentes e isso cria uma instabilidade na própria corte. O que se espera, em casos como esse com maiorias frágeis, é que novos ministros na corte, ou quem mudou de opinião, se contenham. A autocontenção é uma virtude no Judiciário".

Pois bem. Autocontenção não é exatamente algo que se vincule a Gilmar Mendes ou a Marco Aurélio de Mello. Voto derrotado na questão em jogo, Marco Aurélio não se furta em dar declarações e já disse nos últimos dias que uma prisão de Lula colocaria fogo no país. O Gilmar Mendes gerador de memes é um caso à parte. Há meses ele já preparava o terreno dizendo ter mudado de ideia quanto à questão da prisão na segunda instância - ele que, surpreendentemente com seu próprio histórico, havia sido um voto decisivo para formar a primeira maioria.

Verdade seja dita, Mendes é inteligente e tem estofo jurídico suficiente para entrar e sair dos debates de acordo com suas conveniências políticas no momento. Foi ele, por exemplo, que primeiro apontou aspectos questionáveis nas tais dez medidas contra a corrupção promovidas pelos procuradores da Lava Jato - quando nós jornalistas ainda repetíamos a campanha sem parar para escrutinar bem o assunto. Ele também pode se provar vanguarda em um outro ponto que apenas agora começa a surgir como debate mais profundo, de novo por causa de Lula: os eventuais falhas da Lei da Ficha Limpa.

Gilmar Mendes provocou alvoroço ao dizer que a lei que vetava condenados por corrupção como candidatos havia sido escrita "por bêbados". Como presidente do TSE, sempre a criticou. Será que ele terá o mesmo ímpeto para discutir o tema agora que se trata de Lula?

O certo é que também a decisão sobre a candidatura de Lula deve acabar no Supremo. E não duvido que uma possível reversão da prisão em segunda instância, ainda que com a inegibilidade, possa parecer até um preço a pagar suportável para o ex-presidente, que, além das idiossincrasias da Lava Jato, tem de enfrentar juízes como esse de Brasília dispostos a humilhá-lo e até suspender as atividades do Instituto Lula. Com tanta discricionariedade, como tudo isso cairá na opinião pública, principalmente na parte expressiva dela que gostaria de votar em Lula? Aqui e ali surgem também os que dizem que gostariam de "derrotar Lula nas urnas". E como reagirá a parte da população que vinha entusiasmada com a Lava Jato? Sem Lula, chega a dar vertigem pensar no potencial abalo no sistema eleitoral, cuja legitimidade começou a ser envenenada por um Aécio Neves que resolveu gritar fraude "para encher o saco" em 2014.